Un ancien administrateur qui participait toujours à l’exploitation de la société n’était pas un administrateur «de fait»
La récente décision de la CCI dans Koskocan a peut-être changé le droit au sujet des administrateurs de fait.
La question de savoir «qui est administrateur d’une société?» est très importante dans les litiges fiscaux, lorsqu’une société cesse d’exister alors qu’elle doit un montant net de TPS/TVH, ou des déductions salariales (retenues à la source d’impôt sur le revenu), ou les deux. Dans la plupart des cas, les administrateurs de la société sont pleinement responsables des déductions salariales et de la TPS/TVH non remises.
Au cours des 18 dernières années, l’ARC et Revenu Québec (RQ) ont souvent imposé une personne au motif qu’elle était un administrateur de fait, même si elle n’était pas légalement un administrateur. Une décision de la Cour d’appel fédérale remontant à 1999 (Wheeliker et Corsano) a confirmé qu’une personne qui pensait être administrateur, mais qui n’avait pas été correctement nommée, était responsable comme administrateur de fait.
La notion d’administrateur de fait s’est progressivement étendue au fil des ans, pour englober effectivement quiconque gère une société.
Dans ce cas, M. Koskocan avait fondé en 1997 une société qui exploitait une pizzeria à Montréal. En 2003, il a transféré l’entreprise à son fils et a démissionné comme administrateur, mais il a continué d’aider l’entreprise de diverses façons, notamment comme signataire des chèques. RQ a déterminé que la société avait sous-évalué ses revenus déclarés et lui a transmis un avis de TPS et de taxe de vente du Québec d’un montant élevé. Comme la société ne pouvait payer la dette, RQ a imposé M. Koskocan pour un montant équivalent à titre d’administrateur de fait.
M. Koskocan a interjeté appel devant la CCI, qui a accueilli l’appel et annulé l’avis de cotisation. La Cour a rejeté avec véhémence la tendance récente consistant à traiter quiconque participe à l’exploitation d’une société comme un administrateur de fait.
Le juge a longuement passé en revue la signification d’«administrateur», et expliqué que les administrateurs sont censés orienter une société par l’entremise des décisions du conseil, adopter des résolutions et mener certaines actions importantes. Ce sont les dirigeants d’une société qui la gèrent au quotidien.
Lorsqu’une personne effectue certaines tâches comme la signature des chèques ou des contrats de routine au nom de la société, elle n’agit pas comme administrateur, mais comme dirigeant ou gestionnaire de la société. Les actions de M. Koskocan étaient, tout au plus, celles d’un gestionnaire. Il n’était pas un administrateur de fait et il n’était donc pas responsable de la dette de TPS de la société.
Pour faire bonne mesure, la CCI a également déterminé que la méthode employée par RQ pour calculer les revenus du restaurant, c’est-à-dire en se fondant sur son utilisation des services publics et sur les moyennes du secteur, n’était pas fiable, et qu’il n’y avait donc pas de dette de TPS dont M. Koskocan aurait été responsable, même s’il avait été un administrateur.
Cette décision est rafraîchissante. Si les autres juges de la CCI l’appliquent, cela limitera grandement le nombre de causes où une personne peut être imposée comme administrateur de fait.
RQ n’a pas porté la décision en appel devant la Cour d’appel fédérale. Pour le moment, donc, elle demeure la plus récente décision applicable en ce qui a trait aux administrateurs de fait.
Avocat tenu responsable de ne pas avoir donné de conseil fiscal
La Cour supérieure de justice de l’Ontario a publié, en janvier 2017, une intéressante décision dans Ozerdinc Family Trust v Gowling Lafleur Henderson LLP. Un avocat qui avait constitué une fiducie familiale a été trouvé coupable de ne pas avoir conseillé son client au sujet des conséquences fiscales.
Les parents visés procédaient à une planification fiduciaire et successorale et, pour ce faire, ont retenu les services de S comme avocat en 1990. S a constitué une fiducie pour leurs enfants, avec, comme date de distribution finale de tous les actifs de la fiducie, la date à laquelle le plus jeune enfant aurait 22 ans. En 2007, les parents ont jugé que cela signifiait que les enfants recevraient leur argent trop tôt (peut-être parce qu’ils ne seraient pas assez mûrs), et ils ont eu de nouveau recours aux conseils de S. Celui-ci a constitué une nouvelle fiducie pour les enfants, à laquelle l’ancienne fiducie a transféré ses actifs en franchise d’impôt. Les actifs de la fiducie comprenaient des biens assortis de gains en capital cumulés importants qui n’avaient pas encore été imposés.
Malheureusement, en 1990, S a omis d’informer les parents d’une règle clé qui s’applique aux fiducies : tous les 21 ans, il y a «disposition réputée», et la fiducie doit constater et payer l’impôt sur tous les gains en capital cumulés. Comme une fiducie paie normalement l’impôt au taux marginal le plus élevé, le coût est ainsi souvent beaucoup plus important que si les gains étaient imposés entre les mains des bénéficiaires.
Le défaut de S d’informer les parents de la «règle de la disposition réputée à tous les 21 ans» s’est poursuivi en 2007 lorsqu’il a désigné la nouvelle fiducie. Alors qu’il était possible de transférer les actifs de l’ancienne fiducie en franchise d’impôt à la nouvelle fiducie, S n’a pas réalisé que la LIR prévoit que les 21 ans expireraient quand même en 2011, au 21e anniversaire de l’ancienne fidu-cie. La nouvelle fiducie a dû payer un impôt considérable sur les gains réputés pour son année d’imposition 2011.
Si S avait prévenu les parents du problème, il y aurait eu une solution fiscale assez simple : les actifs auraient pu être transférés aux enfants en franchise d’impôt en 2011, avant que les 21 ans ne soient écoulés, et l’impôt sur les gains en capital aurait pu être différé encore et probablement réduit.
La Cour a conclu que le cabinet d’avocats de S était responsable de faute professionnelle envers la fiducie. La détermination du montant des dommages-intérêts à accorder a cependant été reportée à un autre jour.
Comme on peut le voir, il existe de nombreux pièges en matière d’impôt sur le revenu, dans lesquels peut tomber un contribuable non averti qui planifie ses affaires financières.